Itinérance 2G/3G entre Free et Orange : le Conseil d'Etat déboute Bouygues Telecom et SFR

Le Conseil d'État vient de rejeter le recours de SFR et Bouygues Telecom à l'encontre de l'Arcep de ne pas modifier l'avenant au contrat d'itinérance entre Free Mobile et Orange.

Il faut savoir que depuis son arrivée sur le marché des télécoms en France en 2012, Free Mobile a recours à une prestation d'itinérance nationale sur le réseau d'Orange, en 2G et en 3G avec des débits maxima progressivement réduits depuis 2016. Le contrat conclu entre les deux opérateurs, pour la fourniture de la prestation d'itinérance jusqu'au 31 décembre 2020, a été prolongé de deux ans par un avenant, sans changement du plafond des débits maxima montants et descendants atteignables par les clients en itinérance à 384 kbits.

Rappel des faits : le 3 avril 2020, l'Autorité avait informé les acteurs du marché de l'existence de l'avenant et les a appelés à lui faire part de leurs commentaires éventuels. Ces observations ont été ensuite rendues publiques, et l'Arcep a pris la décision de ne pas demander la modification du contrat d'itinérance conclu entre Free Mobile et Orange dans sa version actualisée par l'avenant du 24 février 2020. Cette décision a fait l'objet d'un recours devant le Conseil d'Etat par les sociétés Bouygues Telecom et SFR. Ce recours a été rejeté par le Conseil d'Etat par une décision du 15 décembre 2021, validant ainsi la décision de l'Arcep de ne pas demander la modification du contrat d'itinérance.

1% du trafic de Free Mobile passe par Orange

Cette décision permet notamment d'apprendre que 1 % du trafic des abonnés de Free passe par le réseau d'Orange. Ce chiffre est en constante baisse car Free Mobile continue de déployer son propre réseau.

Le Conseil d'Etat rappelle que les accords d'itinérance ne portent pas par nature atteinte aux objectifs de régulation prévus à l'article L. 32-1 du code des postes et des communications électroniques, notamment l'objectif de concurrence effective et loyale entre fournisseurs ou la promotion d'une concurrence fondée sur les infrastructures, au regard desquels ils doivent faire l'objet d'une analyse au cas par cas.

Il relève en particulier que la prolongation du contrat d'itinérance jusqu'au 31 décembre 2022 " s'accompagne du plafonnement de la capacité des liens d'interconnexion entre le réseau de Free Mobile et celui d'Orange pour l'écoulement du trafic en itinérance, et de l'introduction en 2022 d'un mécanisme financier incitant à la réduction du nombre de clients utilisant cette itinérance ", que " la société Free Mobile a poursuivi le déploiement de son propre réseau 3G à un rythme soutenu, au-delà du dernier jalon posé par son autorisation d'utilisation de fréquence 3G, pour atteindre à la fin de 2020 un taux de couverture de 98 % de la population. La part du trafic de Free Mobile acheminée en itinérance est en constante baisse et ne représente plus que 1 % du trafic total de ses clients, ramené à une même unité de consommation de ressources radio " et enfin, que " ce contrat ne permet pas à Free Mobile de présenter une meilleure qualité de service voix que ses concurrents ".

La Haute juridiction conclut que " dans ces conditions, il ne ressort pas des éléments versés aux dossiers que, à la date de la présente décision, la prolongation jusqu'au 31 décembre 2022 de l'accord litigieux aurait des effets anticoncurrentiels sur le marché de la téléphonie mobile qui rendraient nécessaire l'intervention de l'Arcep pour la réalisation des différents objectifs mentionnés à l'article L. 32-1 de ce code, notamment pour permettre une concurrence effective et loyale entre fournisseurs ou la promotion, lorsque cela est approprié, d'une concurrence fondée sur les infrastructures " et qu'en s'abstenant d'intervenir sur le fondement de l'article L. 34-8-1-1 du code des postes et des communications électroniques, l'Arcep n'a commis d'erreur de droit ni d'erreur d'appréciation".